Las Idas y Vueltas del Tratamiento Tributario de la Participación que paga el Asociante al Asociado

Principales Alcances de la Asociación en Participación Según el artículo 440° de la Ley General de Sociedades, la Asociación en Participación es un contrato asociativo en el cual una persona en calidad de asociante, concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución. En referencia, la Ley antes mencionada establece las siguientes características, entre otras: El asociante actuará en nombre propio y que la asociación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponderá única y exclusivamente al asociante. No se involucra a los terceros pues no existe relación jurídica con ellos y los asociados. Los asociados tendrán derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio. Como se aprecia el contrato asociativo lo que busca es integrar negocios o empresas que, por tener un interés en común, buscan lograr a cambio la generación de rendimientos a su favor. Cabe mencionar que para efectos societarios la asociación en participación no genera una persona jurídica, y que, para efectos tributarios, las rentas que genere la asociación serán atribuidas a las personas naturales o jurídicas que las integran o sean parte contratante. Ahora bien, lo interesante surge a raíz del tratamiento tributario de la asociación en participación, puesto que a la fecha se han contado con diferentes criterios tributarios sobre la participación que el asociante paga al asociado cuando el negocio genera ganancias. Una Mirada Fugaz a los Criterios Tributarios Como punto de partida, vale mencionar que, la Ley del Impuesto a la Renta no ha establecido expresamente cuál es el tratamiento tributario que debe tener la participación otorgada por el asociante al asociado. No obstante, la SUNAT mediante la Resolución de Superintendencia N° 042-2000/SUNAT dispuso que el asociado deberá declarar la participación como renta de tercera categoría del Impuesto a la Renta y el asociante la deducirá como gasto o costo, según corresponda. Cabe indicar que, por jerarquización de normas, dicha resolución no podría señalar supuestos para determinar si algo es gravable o deducible. Al respecto, el Tribunal Fiscal mediante la Resolución N° 732-5-2002 y aplicando el criterio de la Resolución N° 042-2000/SUNAT, estableció que la participación que recibía el asociado del asociante tenía la calidad de “ingreso gravable” y, por tanto, este se debía tributar en cabeza del asociado, y que el asociante debía deducirlo como gasto deducible para efectos de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta. Posteriormente, el mencionado Órgano apoyó la postura del párrafo anterior con la Resolución N° 7527-3-2010, exigiendo adicionalmente, la emisión del comprobante de pago del asociado a favor del asociante con el fin de acreditar la deducción del gasto o costo de este último. Si bien se pensó que esta problemática estaría cerca de resolverse ante el vacío normativo, el Tribunal Fiscal siguió expidiendo resoluciones con posiciones contrarias, tales como N° 18351-4-2013, estableciendo que lo que recibe el asociado en sí es una utilidad, y por ser considerado como una contribución no calificaría como gasto. Un claro ejemplo, es otro criterio del mencionado Órgano a través de la Resolución N° 00637-2-2017 que establece que, si se obtiene utilidades en un negocio o empresa materia del contrato asociativo, el asociante será el único obligado a determinar y pagar el Impuesto a la Renta empresarial por la totalidad de rentas gravadas que se obtuvieran, y que deberá entregar la participación a cada asociado, quien debe considerarlo como renta no gravada para no tributarlo nuevamente. Así, ante la falta de definición en materia tributaria, los juristas se han dividido en dos bloques: El primero, en el cual consideran que la asociante toma en cuenta la totalidad de los ingresos y gastos que incurriera el negocio, para posteriormente hacer la entrega a los asociados de la correspondiente participación. Esta entrega será considerada como gasto deducible para el asociante, y renta gravable para cada asociado. El segundo, en el cual el asociante considera contablemente la totalidad de los ingresos y gastos generados por el negocio, los cuales se considerarán para determinar el Impuesto a la Renta. En esta posición, al haberse pagado el impuesto en cabeza del asociante, la entrega de la participación será considerada como no gravada. Actualmente, se ha publicado una reciente Casación N° 10814-2016 expedida por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, la cual esclarece el tratamiento tributario de la asociación en participación, señalando que el asociante y asociado tributan de forma independiente según su participación. Con el criterio antes mencionado, el asociante podría deducir como gasto la participación entregada al asociado siempre que cuente con el respectivo comprobante de pago como soporte documentario de acuerdo a la Ley del Impuesto a Renta, y el asociado consideraría a la participación recibida como ingreso gravado porque se trata de un ingreso proveniente de operaciones con terceros. Luego de las idas y vueltas en criterios tributarios, consideramos que el último pronunciamiento vía judicial, la cual secundamos, va en misma línea que los primigenios criterios señalados por el Tribunal Fiscal, esto es considerar que el asociante podrá deducir los gastos con el comprobante de pago, y el asociado tributar por los ingresos gravados correspondientes.  No obstante, hasta que se publique una resolución del Tribunal Fiscal en calidad de Jurisprudencia de Observancia Obligatoria, cada empresa o negocio deberá defender su posición ante cualquier observación que pudiera realizar la SUNAT mediante una fiscalización tributaria. *** Cindy Salvador Márquez Cel. 948 - 999198 Correo: csalvadormarquez@yahoo.com